En una comunidad de propietarios un local de planta baja solicita permiso para instalar una salida de humos a través del patio. Algunos de los propietarios se muestran totalmente opuestos a esta instalación. ¿Qué criterio debe seguirse en cuanto a mayorías para la aprobación de este acuerdo, si procede?
Antes ...
Hasta hace poco tiempo, la jurisprudencia señalaba que la instalación de una chimenea de extracción de humos a través de elementos comunes, cuando no existe una autorización expresa en los Estatutos, no sólo implicaba la realización de unas obras que afecten a elementos comunes del inmueble, como es el patio de luces o la fachada, sino que venía a conformar un supuesto de auténtica constitución de servidumbre, que no escapa a la disposición del art. 597 CC, que señala que para Imponer un gravamen de tal clase se necesita el consentimiento de todos los copropietarios; y de los arts. 5, 12 y 17.1 LPH, que exigen, igualmente dicho consentimiento unánime de todos los condueños del edificio en que se verifique la instalación de tales características, sin que tenga mayor trascendencia el que cuente con la licencia para la instalación de un establecimiento concreto, ya que estas normas (Ordenanza Municipal) en ningún caso pueden definir ni delimitar los derechos privativos de los ciudadanos, y su eficacia se ciñe a la relación de éstos con la Administración, sin que ésta pueda decidir cuestiones entre particulares regidas por las normas a las que es ajena aquella.
Es decir, el hecho de que las Ordenanzas Municipales exijan la chimenea, no condiciona la circunstancia de que, en todo caso, sea necesario el consentimiento unánime de junta de propietarios, pues no prevalecen estas normas administrativas sobre el régimen de la propiedad horizontal. (Así, a título de ejemplo, la sentencia del TS Sala 1a de 10 abril 1995 y la sentencia de la AP Madrid de 20 marzo 1997).
Tampoco puede considerarse la instalación de estas chimeneas como un "servicio de interés general", a los efectos de poder aplicar el régimen de acuerdos de las 3/5 partes de votos y coeficientes a los que se refiere el art. 17.1 LPH, dado que constituye un servicio en beneficio exclusivo del solicitante al que es ajena la comunidad.
Así, a falta de disposición estatutaria expresa autorizando al local, hasta ahora era condición imprescindible para permitir la instalación el consentimiento unánime de la junta de propietarios, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del art. 17.1 LPH, aunque tener tal chimenea venga exigida por las Ordenanzas Municipales u otras normas administrativas de carácter sectorial para que pueda instalarse alguna actividad en el local.
Sin embargo ...
Hoy en día el panorama ha cambiado, y las obras de reforma en local negocio como apertura de huecos o instalación de extractor de humos son contempladas por el TS con flexibilidad (STS de 25 de abril de 2013). Ni se puede hablar de servidumbre, ni se puede denegar al el permiso para la colocación del extractor.
El Tribunal Supremo viene a contemplar con flexibilidad la cuestión atinente a las modificaciones llevadas a cabo en local de negocio por un titular o arrendatario, y sobre todo las más comunes como las relativas a la apertura de huecos y/o ventanas o colocar la chimenea de extracción de humos imprescindible para locales de restauración y sobre los que las comunidades suelen poner muchos inconvenientes pese a que el titular del local aporte o presente un proyecto concreto que no conlleva perjuicios a la comunidad y debidamente estudiado y proyectado por técnico competente.
Así, el TS en sentencia de fecha 25 de abril de 2013 analiza un supuesto en el que varios comuneros interponen demanda contra el copropietario y arrendatario del local del bajo del edificio, en concreto acción negatoria de servidumbre para el cierre de una puerta y huecos abiertos para el uso del local, así como para retirada de un chimenea de evacuación de humos de cocina y desconexión de desagües de la comunidad por haberlas efectuado sin consentimiento de la comunidad.
Como dice la STS de 18 de mayo de 2011 ,referida a la apertura de huecos, "no se está examinando los derechos de un copropietario frente a otro de una finca contigua, sino los derechos de un propietario que tiene su local en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, de modo que la apertura de huecos realizada por el recurrente, nada tiene que ver con un derecho de servidumbre, sino únicamente con el hecho de si, al afectar a elementos comunes, las obras realizadas precisaban o no el consentimiento de la comunidad de propietarios", y es que, en definitiva, lo que pretendió la parte ahora recurrente en su demanda no es impugnar las servidumbres establecidas en el titulo constitutivo, o la que no está, como es la de desagüe, sino el hecho de que las obras se realizaron sin la debida autorización de la comunidad, lo que implica reconducir el examen de la cuestión a las normas que le son propias y que no son otras que las de la Ley de Propiedad horizontal.
Y no solo eso ...
En la actualidad, se consideran nulos aquellos acuerdos que no permitan a un local la instalación de una chimenea de extracción de humos (Sentencia Audiencia Provincial de Burgos, junio 2017). En este caso un comunero propietario de un local comercial demandó a la comunidad de propietarios solicitando la nulidad de los acuerdos que denegaban la instalación de una chimenea de ventilación que, partiendo del mismo local discurría por la fachada trasera del inmueble, basándose en los artículos 7 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal.
La sentencia de instancia, que estimó la demanda anulando los acuerdos, fue confirmada por la Audiencia Provincial: "La sentencia de instancia considera probado que la instalación de la chimenea no afecta a la estructura y seguridad del edificio, ni a su configuración exterior, no supone impacto visual y asimismo que no existe más opción o alternativa que la instalación de esa chimenea para el desarrollo de la actividad de restauración del local que fue debidamente autorizada por las licencias municipales , por lo que aplicando la doctrina jurisprudencial que se recoge, entre otras en la STS 14 de febrero de 2011, que propugna que las reglas que exigen la unanimidad para la adopción de acuerdos relativos a la ejecución de obras en elementos comunes sean aplicadas en forma flexible cuando se trata de locales de negocios en atención a la necesidad de permitir su funcionamiento, concluye que la negativa de la comunidad de propietarios demandada a permitir la instalación de la chimenea a la actora debe enmarcarse en una manifestación del abuso de derecho proscrito por el ordenamiento jurídico , por lo que entiende debe ser estimada la demanda. [...] Y por último , los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial invocada en esta y en la sentencia de instancia conducen a considerar que la negativa de la comunidad de propietarios es perjudicial para la entidad demandante que no ha podido hacer uso del local con plenitud para el desarrollo de su actividad de restauración pese a contar con todas las licencias y autorizaciones municipales en la forma que viene diseñada en el proyecto de obra, sin el correlativo beneficio para la comunidad, ni para ningún propietario, de tal modo que la desautorización de las obra de instalación de la chimenea cae dentro del abuso de derecho, proscrito por el artículo 7.2 del Código civil, como acertadamente desarrolla la sentencia de instancia cuyos argumentos damos por reproducidos."
Fuente: Quantor
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