La LPH ha sido profundamente reformada (y los artículos anteriores han sido derogados o modificados sustancialmente) por el número cuatro de la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.
Período anterior a la Ley 8/2013
Con anterioridad a la Ley 8/2013, este era el régimen jurídico concerniente a las dos actuaciones siguientes:
- operaciones de división, agrupación o segregación de pisos, locales o sus anejos: venía determinado por los artículos 7, 8 y12 LPH
- modificación del Título Constitutivo: venía determinado por los artículos 5 y 17.1. LPH, exigiéndose, fundamentalmente, un acuerdo de unanimidad de la Junta de Propietarios y el consentimiento de los titulares afectados.
Con relativa frecuencia las cláusulas estatutarias permitían realizar las actuaciones que nos ocupan sin contar con la necesaria aprobación de la junta de propietarios. Cuestión controvertida en la doctrina y en la jurisprudencia, existiendo dos criterios diferentes:
- el de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN): que era favorable a la validez de las cláusulas en Resoluciones, entre otras, de 1 de febrero de 2014 y 7 de marzo de 2014, siendo discutida su doctrina.
- el del Tribunal Supremo: que mantenía una postura más restrictiva en la materia, pronunciándose de forma contradictoria, al menos en el plano del razonamiento formal. Así, el Supremo:
- en ciertos casos mantenía la nulidad de estas cláusulas: apoyándose en el carácter imperativo del artículo 8 LPH, por virtud de lo dispuesto en el artículo 6.3 CC (SSTS de 7 de febrero de 1976, de 31 de enero de 1987, y de 19 de julio de 1993)
- y en otros mantenía la validez de estas cláusulas: supeditándola al cumplimiento de ciertas determinaciones, tales como que no se alterase la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, no se perjudicasen los derechos de otro propietario, no se alterasen elementos comunes; y no comportasen una alteración de las cuotas de participación del conjunto del edificio. (SSTS de 5 de mayo de 1986, de 30 de septiembre de 1988 y de 17 de noviembre de 2011).
Período posterior a la Ley 8/2013
Pero la LPH ha sido profundamente reformada (y los artículos anteriores han sido derogados o modificados sustancialmente) por el número cuatro de la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.
Dos son las exigencias para las modificaciones hipotecarias:
1.- Aprobación por la junta de propietarios (3/5 de propietarios y 3/5 de cuotas):
La disposición transitoria primera de la LPH dispone:
"La presente Ley regirá todas las comunidades de propietarios, cualquiera que sea el momento en que fueron creadas y el contenido de sus estatutos, que no podrán ser aplicados en contradicción con lo establecido en la misma".
Por lo tanto, teniendo esto en cuenta, en relación con el artículo 6.3 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (reiterada, entre otras, en la sentencia de 16 de mayo de 2013), tras la reforma de la Ley 8/2013, las cláusulas estatutarias que reproducen lo dispuesto en el derogado art. 8 LPH, requiriendo unanimidad, y que por tanto no se hayan adaptado a las modificaciones establecidas por la Ley 8/2013, quedarán sin efecto, rigiendo el quorum previsto en el último párrafo del artículo 10.3 LPH, esto es, "las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación".
Art. 10.3.b) de la LPH:
"Requerirán autorización administrativa, en todo caso, cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.
En estos supuestos deberá constar el consentimiento de los titulares afectados y corresponderá a la Junta de Propietarios, de común acuerdo con aquéllos, y por mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios, la determinación de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. La fijación de las nuevas cuotas de participación, así como la determinación de la naturaleza de las obras que se vayan a realizar, en caso de discrepancia sobre las mismas, requerirá la adopción del oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios, por idéntica mayoría. A este respecto también podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley".
El acuerdo, a tal fin, deberá obtenerse en la misma junta por los 3/5 en doble mayoría y no como ocurre en otros escenarios, en los que los quorum se alcanzan sumando como positivos los de los ausentes que no se opongan en 30 días, desde la recepción del acta de la Junta, a la adopción del acuerdo. Conviene reiterar que, con la salvedad a la regla general del cómputo de votos contenida en el artículo 17 LPH, no es posible utilizar el voto presunto del ausente, que supondría poder computar como favorables a la adopción del acuerdo los de aquellos que no asistieron a la Junta y no se opusieron en plazo al mismo.
En la práctica profesional, cuando algún propietario solicite tratar en junta la división, agrupación o segregación de su piso, local o anejo, deberemos atender: a los estatutos por los que se rige la Comunidad de Propietarios del edificio del que forme parte el inmueble; y no perder de vista lo señalado en el párrafo inmediatamente anterior en lo relativo al acuerdo.
NOTA: Tras la derogación del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, la referencia al artículo 17.6 deberá entenderse al artículo 26.6.b) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre.
2.- Autorización administrativa:
Es clara la obligación. Sin embargo, como se recoge en dos recientes Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 25 de septiembre de 2017 y 26 de octubre de 2017, este requerimiento no es pleno, ya que se supedita, en el inciso final del párrafo primero de la letra b) transcrito, a que «concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo (actualmente, artículo 26.6 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo)», precepto con el que está estrechamente relacionado, operando ambos de forma complementaria. En consecuencia, ha de verificarse si concurren los hechos que hagan innecesaria la previa obtención de la autorización administrativa.
Establece el artículo 26.6 del Texto Refundido de la Ley de Suelo que, como excepción a la necesidad general de autorización administrativa para la modificación del complejo inmobiliario privado, "no será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes: a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel, b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos".
Ahora bien, no podemos olvidar que las Comunidades Autónomas tienen concedidas competencias y habrá que estar a lo que éstas determinen. Por ejemplo, en Andalucía, a la licencia urbanística municipal alude el artículo 169.1.d) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
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