La cuestión se plantea ante la creciente y reiterada práctica de los Consistorios de notificar a las comunidades de propietarios requerimientos de reparación, saneamiento o retirada de elementos, entre otros. Todos esos requerimientos, generalmente, van acompañados de imposiciones de multas coercitivas para el caso de desatención e incumplimiento, o incluso de embargo de cuentas corrientes de la cantidad previsible para el cumplimiento por parte de un tercero, bajo encargo del Ayuntamiento.
Una Comunidad de Propietarios recibió un requerimiento del Ayuntamiento de Barcelona para que procediera a la insonorización de todos los equipos exteriores de aire acondicionado que estaban instalados en la cubierta del edificio. ¿Es correcta esta pretensión y ha de ser responsabilidad de la Comunidad de Propietarios? La respuesta es NO.
Resulta que el edificio, formado por ocho pisos, se construyó por el promotor con el sistema de aire acondicionado en cada piso, colocando los equipos exteriores en la cubierta, en una zona habilitada con una estructura metálica y cerramiento de valla. Al cabo de diez o doce años, cada vecino había mantenido su equipo exterior (o no), lo había renovado (o no), y/o lo había reparado o no.
El Ayuntamiento requirió a la Comunidad en base a que estaban situados en la cubierta "que es elemento común". Tras la consulta por parte de la Comunidad al Letrado autor de este artículo, el propio Presidente de la Comunidad y el Administrador de Fincas colegiado alegaron lo que es la argumentación de defensa frente a este tipo de requerimientos: los equipos exteriores de aires no son elemento común, son propiedad y titularidad de cada propietario, y lo ha mantenido o no, según su propio criterio. Por tanto, no es correcta la pretensión del Ayuntamiento de que sea la Comunidad la que revise los equipos exteriores de aire acondicionado y los insonorice para evitar molestias a las fincas colindantes.
Los elementos comunes serían la cubierta sobre la que se asienta la estructura metálica y la propia estructura metálica, pero no cada uno de los equipos exteriores de aire acondicionado. También puede ser definido el elemento común por exclusión. Cabe recordar que todo lo que no es elemento privativo, es elemento común. La cuota de participación marca la identidad individual de cada piso o local y sin ella no se puede hablar de propiedad privada y singular, de tal manera que la Comunidad podrá reivindicar como elemento común todo aquello que no figure con carácter independiente y con asignación de coeficiente, dejando a salvo la utilización personal que se pueda hacer de determinadas zonas, como consecuencia de disposición estatutaria.
Ahora bien, los equipos exteriores de aire acondicionado de cada piso o local, que están perfectamente individualizados, estén o no situados en un elemento común como es la cubierta, son elementos privativos. La Comunidad no podrá reivindicar como elemento común, un equipo exterior que sirve a la climatización de un piso o local. Por tanto, no estamos ante un elemento común, sino frente a un elemento privativo instalado en un elemento común como es la cubierta y en un espacio metálico que, por su finalidad, se ha convertido en elemento común.
A la Comunidad le corresponde el mantenimiento y conservación de los elementos comunes que no se hayan atribuido un uso exclusivo a los propietarios. Para ello se constituye la Comunidad de Propietarios: para mantener los elementos comunes y la distribución a todos los propietarios de elementos privativos del coste de ese mantenimiento. Mantenimiento ordinario y extraordinario, por lo que el coste se cubre con las cuotas ordinarias y las extraordinarias.
Ahora bien, declarado el deber y la obligación en el mantenimiento de elementos comunes, el derecho de la Comunidad frente a elementos privativos se vacía de contenido de forma alarmante y plena. Ni la Comunidad ni los miembros de la Junta de Propietarios tienen acceso al interior de las diferentes entidades, ni pueden ordenar a sus operarios desmontar construcciones ilegales en cubiertas o balcones, ni retirar cerramientos de terrazas, entro otros. Por tanto, y aplicando esta doctrina al caso expuesto, no pueden desmontar los equipos exteriores, ni ordenar su retirada ni precintar o evitar su funcionamiento. Para todo ello precisan de la interposición de la pertinente demanda judicial, tras el acuerdo comunitario habilitante.
Por tanto, el requerimiento del Ayuntamiento a la Comunidad de Propietarios adolece de un defecto: se dirige frente a una entidad sin la competencia precisa para la subsanación de las deficiencias o defectos. Los Ayuntamientos que dirigen este tipo de requerimientos a las Comunidades de Propietarios lo hacen "por comodidad", aprovechando la facilidad que supone remitir a un único destinatario "corno dueño del edificio" cualquier infracción que se haya podido cometer en una parte de él. Pero no puede ser tan fácil para el Ayuntamiento, y de hecho no lo será, a resultas de lo que se expondrá, la instrucción de un expediente administrativo, sin la mínima diligencia y gestión.
Los Ayuntamientos tienen a su alcance, a través del Impuesto de Bienes Inmuebles, los nombres, DNI, domicilios, números de cuentas corrientes, etc, de cada uno de los propietarios de un inmueble. Y una mínima diligencia en la tramitación de sus expedientes les permitiría dirigir las comunicaciones a los propietarios de ese inmueble. A todos, o a un numero de ellos. De hecho, en el caso apuntado en este artículo, como ejemplo, el edificio sólo está formado por ocho propietarios.
No disponemos de jurisprudencia en el ámbito contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades autónomas, pero sí existen ya sentencias de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo que ante supuestos como los descritos en este artículo, han anulado resoluciones sancionadoras y multas coercitivas. Una de ellas es la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado 242/2016, y que está siendo utilizada por el autor de este artículo en dos procedimientos de recurso contencioso contra sendas resoluciones del Ayuntamiento de Barcelona que imponen a las comunidades de propietarios la obligación de actuar sobre elementos privativos con la imposición de multas coercitivas de 600 €.
En definitiva, el Juzgado de lo Contencioso comparte las tesis de este artículo, en el sentido que no es competencia de la Comunidad de Propietarios una actuación que no sea en elemento común, y que el Ayuntamiento no puede "optar por lo fácil" y notificar a la Comunidad de Propietarios que lo revise, repare o bien pague multas coercitivas. El Ayuntamiento, cuando se trate de intervenciones de los propietarios, debe dirigirse directamente a ellos, y utilizar los mecanismos a su alcance para descubrir el propietario o inquilino causante de la infracción y frente al que deberá dirigirse el expediente administrativo.
La respuesta debe ser distinta, a nuestro criterio, cuando el requerimiento se refiera a elementos comunes. Imaginemos el supuesto de que el local modifica la fachada, o un propietario hace una alteración en el exterior de un balcón, etc... En estos casos sí que el Ayuntamiento podría dirigirse o bien directamente al propietario infractor, o bien a la Comunidad de Propietarios para que ésta, como competente para actuar en los elementos comunes, repare o reponga el elemento común alterado, sin perjuicio de que después pueda requerir al propietario, arrendatario u ocupante (verdadero causante de la alteración sin el consentimiento de la Comunidad de Propietario), y pueda demandarle a la vista de su infracción e incumplimiento de los requerimientos.
Es competencia-responsabilidad de la Comunidad de propietarios cuando la infracción concierne a elementos comunes, sin perjuicio de que, una vez haber respondido ante el Ayuntamiento, y reparado o repuesto el elemento común alterado o dañado, demande al propietario, arrendatario u ocupante causante de la alteración o deterioro sin el consentimiento de la Comunidad de Propietarios. Cuando no concierne a elementos comunes, decae esta competencia-responsabilidad y es lo que hay que alegar ante requerimientos de los ayuntamientos, ya que si los remiten a las Comunidades de Propietarios es por comodidad, facilidad y falta de interés en recabar datos sobre el verdadero infractor.
Por tanto, es el Administrador de Fincas colegiado de la Comunidad el primero que debe hacer el examen de la naturaleza del elemento -común o privativo- sobre el que versa y afecta el requerimiento del Ayuntamiento y obrar según se ha recomendado en este artículo.
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