La cláusula de repercusión de los "Gastos de Gestión" de la inmobiliaria en los Contratos de Alquiler de viviendas

Hasta marzo de 2019 la LAU no regulaba quién debía satisfacer los Gastos de Gestión (los honorarios de preparación y redacción del contrato de arrendamiento), por lo que era un acuerdo que quedaba al arbitrio de las partes de conformidad con lo dispuesto por el art. 4.2. LAU), aunque no obstante era una práctica habitual que el arrendatario asumiese el pago.

LOS "GASTOS DE GESTIÓN" DEL CONTRATO DE ALQUILER

Pero, recientemente, el legislador ha decidido regular por Ley (Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, de Medidas Urgentes en materia de vivienda y alquiler, en vigor desde el 06/03/2019) la repercusión de los "Gastos de Gestión", al modificar el art. 20 LAU:

"Los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato serán a cargo del arrendador, cuando éste sea persona jurídica, salvo en el caso de aquellos servicios que hayan sido contratados por iniciativa directa del arrendatario"

Sobre la posición del arrendatario no hay dudas legales, sea persona física o jurídica, ya que siempre tiene la consideración de consumidor (art. 3 del RD 1/2007) y, por tanto, goza de una especial protección jurídica en el ámbito contractual conforme a la normativa aplicable en materia de consumidores, sin perjuicio de la protección legal que le dispensa el art. 6 de la LAU.

Por lo tanto, debemos analizar la posición del arrendador.

 

VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE REPERCUSIÓN DE LOS "GASTOS DE GESTIÓN"

ARRENDADOR = PERSONA JURÍDICA que NO es contratante de la Gestión

Se permite la cláusula de repercusión de los "Gastos de Gestión" al arrendatario, el cual deberá acreditar  que ha sido él quien ha contratado al Gestor encargado de preparar y redactar el contrato, mediante la pertinente hoja de encargo y/o el contrato de arrendamiento de servicios profesionales.

 

ARRENDADOR = PERSONA JURÍDICA que SÍ es contratante de la Gestión

Se prohíbe la cláusula de repercusión de los "Gastos de Gestión" al arrendatario.

 

ARRENDADOR = PERSONA FÍSICA  que NO es contratante de la Gestión

Se permite la cláusula la repercusión de los "Gastos de Gestión" al arrendatario, en todo caso.

 

ARRENDADOR = PERSONA FÍSICA  que SÍ es contratante de la Gestión

Se permite la cláusula la repercusión de los "Gastos de Gestión" al arrendatario, siempre y cuando se cumpla lo dispuesto en los siguientes artículos:

• art. 1.255 CC
• art. 82 TRLGDCU (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias)
• art. 8 LCGC (Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación).

Es decir, la cláusula será declarada nula de pleno derecho por los Tribunales si:

• ha sido impuesta por el arrendador (o por el Gestor contratado por el arrendador).
• se enmarca en un conjunto de cláusulas predispuestas unilateralmente por el arrendador (o por el Gestor contratado por el arrendador), siendo pues el arrendatario un mero adherente.
• causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del arrendatario, dando como resultado una patente falta de reciprocidad contractual.

Para salvar este riesgo de nulidad de la cláusula contractual por contravención de la normativa de consumidores, se considerará que el arrendador persona física cumple con la Ley si:

• al igual que en el caso del arrendador persona jurídica, acredita que el arrendatario tuvo la iniciativa de encargar los servicios profesionales de preparación y redacción del contrato al Gestor y, por tanto, que no fue una cláusula impuesta unilateralmente por el arrendador, documentándolo debidamente, en una hoja de encargo y/o contrato de arrendamiento de servicios profesionales.
• evita el uso de modelos de contratos de alguna asociación profesional de agentes de la propiedad urbana, pues en tal caso será considerado empresario o profesional (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 30 de mayo de 2013,  -Asunto C-488/11-, Caso AsbeekBrusse/Man Garabito).

 

ARRENDADOR = COMUNIDAD DE PROPIETARIOS o COMUNIDAD DE BIENES

Habrá que estar a lo que digan los Tribunales.

No obstante, entendemos que, cuando el arrendador es una Comunidad de Bienes o una Comunidad de Propietarios, puede asimilarse a persona física, por lo que está permitida la inserción de la cláusula la repercusión de los "Gastos de Gestión" al arrendatario de los "Gastos de Gestión", en base a los siguientes criterios:

• Criterio Legal: la ley se refiere exclusivamente a "personas jurídicas", y, por tanto, tratándose de una norma prohibitiva, debe interpretarse de forma restrictiva.
• Criterio Gramatical: en virtud de in claris non fit intereptatio (art. 1.281 CC), tampoco debería extenderse la aplicación de la norma a entes sin personalidad jurídica.
• Criterio Hermenéutico: la Ley (art. 3.1 del CC) nos dice que, con carácter preferente, debemos atenernos al espíritu y finalidad de las normas, que en este caso es penalizar a las empresas que tiene como objeto social la promoción e inversión inmobiliaria en aras de tratar de evitar la especulación inmobiliaria en un mercado tan sensible como el de la vivienda, y no al patrimonio inmobiliario de personas que operan en el tráfico inmobiliario a través de las figuras de la Comunidad de Bienes y la Comunidad de Propietarios. El argumento de que la voluntad del legislador ha sido fomentar la asequibilidad del arrendatario de vivienda, de tal forma que dichos gastos no sean un impedimento para ejercitar el derecho a la vivienda del ciudadano por la vía del arriendo, ya que, en ese caso, no se hubiera previsto la limitación de las personas jurídicas.

NOTA: el Departamento Jurídico de SAFINCO SL, mantiene la posición opuesta. Es decir, que si en cuestiones laborales, fiscales y tributarias, etc ... las Comunidades de Propietarios son asimilables en cualquier caso a personas jurídicas, lo lógico es que a efectos de contratos mercantiles también lo sean.

 

POSIBLE NULIDAD

No existen precedentes jurisprudenciales sobre la posible nulidad de este tipo de cláusulas contractuales, pues nunca se ha planteado esta problemática en los tribunales, ya que:

• Los costes económicos anudados al ejercicio de la tutela judicial efectiva en estos casos son desproporcionados, pues el art. 249.1.6ª LEC establece que los juicios en materia de arrendamientos urbanos deben tramitarse por juicio ordinario con independencia de su cuantía (salvo que se trate de una acción de desahucio por expiración de plazo o por impago de rentas, o de reclamación de rentas y/o otras cantidades debidas por el arrendatario, en cuyo caso deberán tramitarse por juicio verbal -art. 250.1.1ª LEC). Esta regla procesal perjudica enormemente la posición jurídica del arrendatario, ya que le obliga actuar mediante representación procesal si quiere reclamar la devolución de:
  • las cantidades pagadas en concepto de "Gastos de Gestión" por nulidad de pleno derecho de la cláusula contractual de repercusión
  • el importe de la fianza, aun cuando su cuantía sea iguales o inferior a 2.000 € (art. 23 LEC).
• El arrendatario es reacio a reclamar al arrendador la devolución de las cantidades pagadas en concepto de "Gastos de Gestión", ya que teme que ello pueda perjudicarle en su relación contractual y en el goce y disfrute de la cosa arrendada, por lo que lo más recomendable es que, a la finalización del contrato, ejercite las siguientes dos acciones:
  • acción declarativa de nulidad de pleno derecho de la cláusula de repercusión al arrendatario de los "Gastos de Gestión": ya que esta acción es imprescriptible, por contravención de norma imperativa (art. 83 TRLGDCU y art. 6.3 del CC)
  • acción de reclamación de la devolución de las cantidades pagadas en concepto de "Gastos de Gestión": en este caso hay más dudas en los Tribunales sobre si la acción es imprescriptible o está sujeta al plazo de prescripción general de las acciones personales, que es de 5 años (1964.2 del CC), y en este segundo criterio también hay dudas sobre cuándo empezaría el cómputo de dicho plazo (SAP Barcelona de 25 de julio de 2018, SAP Valencia de 1 de febrero de 2018 y SAP Madrid de 7 de mayo de 2018).