El Administrador de una Comunidad de Propietarios bajo ningún concepto puede posicionarse a favor de la Comunidad o de un propietario y en contra de otro.
Justificación Jurídica
El art. 12.A.5 del vigente Código Deontológico de la Abogacía Española de 2019 (en adelante CDAE-2019) dice, en lo referente a la relación con los Clientes:
"5. La abstención o cesación en la intervención deviene obligatoria cuando concurran circunstancias que comporten objetivamente un conflicto de intereses."Art. 12.A.5 CDAE-2019
Debo recalcar que se eliminó la antigua referencia que el art. 13 del derogado CDAE-2002 hacía sobre la posibilidad de mediación del Abogado en la resolución del conflicto, siempre y cuando hubiese obtenido previamente la autorización expresa de las partes. El motivo de dicha eliminación deviene de la aprobación de la figura del Mediador, como luego veremos.
"6. El Abogado deberá abstenerse de ocuparse de los asuntos de un conjunto de clientes afectados por una misma situación, cuando surja un conflicto de intereses entre ellos."Art. 13.6 CDAE-2002 (derogado)
En el mismo sentido el art. 2.1.a del Código Deontológico del Administrador de Fincas (en adelante, CDAAFF) en el marco de las relaciones con los Clientes, nos recuerda que el Administrador de Fincas debe tratar equitativamente a todas las partes.
El desarrollo jurisprudencial de estas disposiciones, que tienen rango de Ley, es enorme y muy completo, hasta el punto que la siguiente pregunta "tipo test" cae todos los años en los exámenes de Acceso a la Abogacía:
PREGUNTA: "Jesús tiene contratados sus servicios profesionales por una Comunidad de Bienes. Durante la celebración de una JGE, convocada para la modificación de dos artículos de sus estatutos, surgió un conflicto entre dos miembros, posicionándose Jesús a favor de uno de ellos. ¿Fue correcta la actuación de Jesús?"
RESPUESTA CORRECTA: "Jesús no actuó correctamente y debió abstenerse de intervenir en aquel momento, pues así lo impone el CDAE para aquellos supuestos en los que surge un 'Conflicto de intereses' entre asistentes afectados por una misma situación."
Es decir, las obligaciones profesionales se extienden tanto a la Comunidad como a sus miembros.
El Administrador de Fincas debe siempre abstenerse cuando surga un "conflicto de intereses".
Por otra parte, y más aún después de la entrada en vigor de la Ley 5/2012 de Mediación (en adelante LM), resultado de transponer a nuestro ordenamiento la Directiva Europea 2008/52/CE, en ningún caso el Administrador de Fincas puede mediar en la resolución de un conflicto entre propietarios de la Comunidad, ni entre la Comunidad y uno de sus propietarios, ya que para el ejercicio de Mediador es necesario el cumplimiento de una serie de requisitos previos, como por ejemplo, el consentimiento expreso de las partes conflictivas (y de la Comunidad, según qué caso). Incluso aun cuando el Administrador de Fincas haya sido designado Mediador para la resolución del conflicto, tiene expresamente prohibido por el art. 7 LM "actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas (las partes)".
Pero el anterior requisito no es ni mucho menos el único. Los apartados 2 y 3 del art. 11 LM dicen:
Art. 11 Ley de Mediación
"2. El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de FP superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional.
3. El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga."
Por supuesto, cada uno de los seguros profesionales de responsabilidad civil que tengamos suscritos cubre los siniestros relacionados con el ejercicio de esa profesión, y no de otra. Es decir, si yo tengo suscrito un seguro RC con ASEMAS para poder ejercer profesionalmente como Arquitecto, el mismo no cubre una negligencia que pudiere cometer ejerciendo como Mediador.
Si cumplimos todos los requisitos anteriores, y la Comunidad y sus miembros deciden designarnos como su Mediador, deberemos comprobar (art. 13.5 LM):
- Que el Mediador no tenga ningún tipo de relación personal, contractual o empresarial con ninguna de las partes, con excepción de la propia de la mediación. Por lo tanto, si un Administrador de Fincas tiene firmado un Contrato de Arrendamiento de Servicios con la Comunidad de Propietarios, tiene prohibido por Ley ser designado como Mediador en un conflicto entre la Comunidad y uno de sus miembros.
- Que el Mediador no tenga ningún interés directo o indirecto en el resultado de la mediación.
- Que el Mediador no haya actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la propia de la mediación.
Veamos dos ejemplos, siguiendo el esquema de preguntas "tipo test":
PREGUNTA: El presidente de una Comunidad (y, por tanto, su representante legal a todos los efectos) envía un email al Administrador ordenándole (mandato) que redacte, firme y envíe un requerimiento de paralización de actividad al propietario de una vivienda ubicada en la planta baja del edificio que está siendo usada como VUT-VFT (Vivienda de Uso Turístico - Vivienda con Fines Turísticos), estando prohibida dicha actividad por los Estatutos. En cumplimiento del mandato recibido, el Administrador redacta, firma (con un P.O.) y envía el mencionado requerimiento. ¿Ha actuado correctamente? RESPUESTA: No. El Administrador de la Comunidad tiene prohibido posicionarse y/o mediar en un conflicto de intereses surgido entre la Comunidad y uno de sus miembros. El requerimiento debió ir firmado por el presidente.EJEMPLO 1º:
PREGUNTA: Durante la celebración de una JGE, la Comunidad ordena (mandato) al Administrador que redacte, firme y envíe un requerimiento de paralización de actividad al propietario de una vivienda ubicada en la planta baja del edificio que está siendo usada como VUT-VFT (Vivienda de Uso Turístico - Vivienda con Fines Turísticos), estando prohibida dicha actividad por los Estatutos. En cumplimiento del mandato recibido, el Administrador redacta, firma (con un P.O.) y envía el mencionado requerimiento. ¿Ha actuado correctamente? RESPUESTA: No. El Administrador de la Comunidad tiene prohibido posicionarse y/o mediar en un conflicto de intereses surgido entre la Comunidad y uno de sus miembros. El requerimiento debió ir firmado por el presidente.EJEMPLO 2º:
Lo que sí puede hacer el Administrador, y en ese sentido lo dispuso la STS de fecha 18/06/1990, es que el Presidente delegue expresamente en él toda la "gestión", y eso incluye la redacción del requerimiento. Pero en ningún caso la firma, ni siquiera con el "P.O.".
El "Conflicto de Interés" en las actividades molestas, nocivas, peligrosas o ilícitas
Los ejemplos anteriores son igualmente aplicables a las actividades molestas, nocivas, peligrosas o ilícitas que a menudo se realizan en las Comunidades de Propietarios. El art. 7.2 LPH no deja lugar a dudas, ya que ni siquiera menciona la figura del Administrador. El requerimiento lo firma el presidente, y es la Comunidad la responsable de aprobar la interposición de la demanda de solicitud de acción de cesación de la actividad. El Administrador de la Comunidad tampoco puede intervenir en la elección del Abogado que interpondrá dicha demanda, ni de los técnicos a los que se encomendará la redacción de las pruebas periciales correspondientes. Su neutralidad debe ser absoluta. Evidentemente, los apercibimientos y advertencias del art. 20 LPH hacen referencia a circulares o carteles que el Administrador puede redactar de manera generalizada, pero nunca podrán ir referidos a un miembro concreto de la Comunidad.
"Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario. Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento."Artículo 7.2 LPH:
No son pocos los propietarios que se dirigen directamente al Administrador de la Comunidad cuando tienen problemas con los ruidos provenientes de los bares de copas o restaurantes ubicados en los locales de la planta baja el inmueble. Posiblemente sean plenamente desconocedores de la figura jurídica denominada "conflicto de intereses". Pues, como venimos diciendo, y en virtud de lo dispuesto en el art. 7.2 LPH, es el presidente (y no el Administrador) la única persona que puede legalmente requerir la cesación de los ruidos.
Y, por último, indicar que lo mismo ocurre con la actividad molesta más denunciada de todas: los ruidos provocados por las mascotas. El propietario afectado por los ladridos del perro, por supuesto que puede dirigirse a su Administrador, pero sin exigirle que medie en la resolución del conflicto, algo que tiene prohibido expresamente por Ley.
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